以法論事/保護「國家秘密」需與時俱進\顧敏康
基本法第23條立法公眾諮詢文件第5.8條建議，在界定何謂「國家秘密」時，應充分參考國家相關法律中「國家秘密」的涵蓋範圍，即若屬以下其中一項的秘密，在沒有合法許可權下披露，便相當可能會危害國家安全，該秘密即屬國家秘密：（a）關乎國家或香港特區事務的重大決策中的秘密；（b）關乎國防建設或武裝力量的秘密；（c）關乎國家外交或外事活動的秘密，或關乎香港特區對外事務的秘密，或國家或香港特區對外承擔保密義務的秘密；（d）關乎國家或香港特區經濟和社會發展的秘密；（e）關乎國家或香港特區科技發展或科學技術的秘密；（f）關乎維護國家安全或香港特區安全或偵查罪行的活動的秘密；或（g）關乎中央與香港特區之間的關係的秘密。
一國之內理應有相同概念
筆者認為，既然間諜等罪行涉及整個國家的安全，那麼從法理上講，在一個國家內就應當使用相同概念，即國家秘密。現行《官方機密條例》未有採用「國家秘密」一詞，2003年的《國家安全（立法條文）條例草案》只對現行的《官方機密條例》進行兩項輕微修訂。對於有關保護「中央與特區關係」的資料方面，受保護的資料只限於與香港特區有關並且根據基本法是由中央負責的事務的資料。而當時「國家安全」的定義也是狹隘的，僅為「保護中華人民共和國的領土完整及獨立自主」。經濟資料的自由流通，並不包括在內。因此，在總體國家安全觀的視野下，必然對國家秘密的定義範圍加以更新。例如，《中華人民共和國保守國家秘密法》（《保密法》）已將涉及經濟和社會發展、科技發展或科學技術等領域，且洩露後可能損害國家在政治、經濟、國防、外交等領域的安全和利益的秘密事項界定為國家秘密（例如有關國家在航太科技發展、深海探索方面的秘密事項）。可見，23條立法在保護國家秘密方面必須與時俱進，制定更完善的條文。
在了解國家秘密的概念與範疇之後，筆者認為還需考慮以下四個具體問題。
首先，諮詢文件指出，只有在符合「沒有合法許可權下予以披露，便相當可能會危害國家安全」的情況下，才會構成犯罪。根據《保密法》第十條，國家秘密的密級分為絕密、機密、秘密三級。諮詢文件若這樣分類的話，則可進一步考慮如何評估危害的後果。諮詢文件提出「相當可能會危害國家安全」的建議，那麼，如何與「特別嚴重的損害」、「嚴重的損害」和「損害」相匹配，值得作出更清晰的界定。
其次，界定國家秘密時也需注意不應將依法公開的事項確定為國家秘密。《中華人民共和國保守國家秘密法實施條例》第五條規定：機關、單位不得將依法應當公開的事項確定為國家秘密，不得將涉及國家秘密的資訊公開。什麼是「應當公開的事項」呢？《中華人民共和國政府信息公開條例》第十三條規定：除本條例第十四條、第十五條、第十六條規定的政府信息外，政府信息應當公開。第十四條規定：依法確定為國家秘密的政府信息，法律、行政法規禁止公開的政府信息，以及公開後可能危及國家安全、公共安全、經濟安全、社會穩定的政府信息，不予公開。第十五條規定：涉及商業秘密、個人隱私等公開會對協力廠商合法權益造成損害的政府信息，行政機關不得公開。但第三方同意公開或者行政機關認為不公開會對公共利益造成重大影響的，予以公開。第十六條規定：行政機關的內部事務信息，包括人事管理、後勤管理、內部工作流程等方面的信息，可以不予公開。
因此，為了讓香港市民更加清楚了解國家秘密的界限，立法過程中還可考慮對依法公開的信息與國家秘密作出有效區分。例如，《中華人民共和國政府信息公開條例》第二十條規定，行政機關應當依照本條例第十九條的規定，主動公開行政機關的十五項政府信息。香港在立法過程中是否應當對照這些公開信息，並根據本地情況加以列舉說明？
再次，根據《保密法》第十一條第三款，國家秘密及其密級的具體範圍的規定，應當在有關範圍內公布，並根據情況變化及時調整。23條立法時必然要留有空間，防止立法與形勢變化脫節，也要避免調整的隨意性。
抗辯理由須有嚴謹條件
最後，是否應當加入抗辯條款的問題。2003年的條例草案加入條文，如某人披露任何官員的不法活動、濫權、嚴重疏於職守；或對公共秩序、公共安全、公眾健康或安全構成嚴重威脅的披露，則不屬犯罪。條文同時列明，該披露並不超出披露的所需範圍，而披露的公眾利益應較不披露為重。從域外經驗來看，澳洲及加拿大規定了可抗辯理由，但條件嚴謹。資深大律師湯家驊不認為有任何公眾利益會凌駕國家安全，但同意將公眾利益加入為竊取國家機密罪的答辯理由。律政司司長林定國表示，政府會認真積極考慮加入公眾利益作為竊取國家機密罪的抗辯理由。筆者也認為在制定間諜罪方面，可以考慮提供抗辯空間，但誠如林司長所言，規範需要嚴謹，門檻要高，必須是非常緊急和有凌駕性，例如涉及公眾安危、生命安全等，方可容許以公眾利益為抗辯理由，以確保不會被濫用而造成重大國安漏洞。
香港教育大學教授、香港海外學人聯合會副會長
